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篇1：证券民事赔偿诉讼浅析
证券民事赔偿诉讼浅析
证券民事赔偿诉讼浅析刘现民
一、诉讼当事人
通过诉讼的途径追究证券交易市场中不法行为者的民事责任，首先就要面临如何确定诉讼当事人的问题。什么样的投资者可以作为原告？被告又是谁？
（一）原告
合格原告的范围，应按不同的责任形态和不同的责任阶段而作具体分析。
《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”可以看出，因不实表示而“在证券交易中遭受损失的”投资者都可以提出赔偿请求。《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”遗憾的是这条根本未指明谁有权提起诉讼。《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”受害股东可提起诉讼，但只能是“要求停止违法行为和侵害行为”，而不能直接以此获得赔偿，让受害的股东实在有点尴尬。
从理论上讲，凡因上市公司的虚假信息及其他违规行为而遭受损失的投资者都可以提出赔偿请求。在具体确定有资格提起诉讼的投资者方面，一种观点认为，应限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有该上市公司股票的投资者，但不宜规定最低持股比例或数额。笔者认为此种观点过于片面，因为某些投资者为了减少进一步的损失，可能在起诉之前将所持有的股票卖出，但其基于不法行为者的不法行为所遭受的损失依然存在，其所受的损失也应当受到法律的保护。另一种观点认为在时间上，将内幕交易、发布虚假信息等违规行为发生到此违规行为披露之日买进或者卖出的所有投资者包括在具有请求权的主体范围之内。比如在银广夏案件中，凡能证明因依赖不实表示而买卖该股票之投资者都可以主张权利，并不仅限于买方，也无须与发行人或包销商有直接交易关系。
（二）被告
我国《证券法》第63条规定，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。但该条责任主体并没有包括发起人。外国的证券法一般都规定发起人的责任，我国的《股票发行与交易管理暂行条例》规定了表示不实的民事责任主体中有发起人。《证券法》中对发起人的责任之遗漏是不妥当的。
我国《证券法》第161条和第202条均规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，就其所应负有责任的内容弄虚作假而造成损失的，承担连带赔偿责任。在银广夏案件中，该上市公司的董事、高层管理人员、财务总监肯定要承担责任，非执行董事也有审核财务报表的责任，起码也存在着表面责任，如果要推翻责任，必须自己举证已经用尽了自己的审查能力也没能够发现问题。公司的外部人员如公司财务报表的会计师事务所和会计师等也要承担一定的责任。
二、诉讼方式及管辖
广大投资者要想通过诉讼途径获得赔偿，必须要确定怎样起诉，到哪家法院起诉的问题。
（一）诉讼方式
1、根据《民事诉讼法》第54、55条规定的代表人诉讼方式
当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。在代表人诉讼中，人民法院在受理后可以对外发布公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人（受到损害的相关投资者）在一定的期间内到人民法院登记，确认是否选择代表人代为诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，法院最后的判决、裁定将对诉讼代表人和所代表的全体当事人即所有参加登记的投资者有效，如果有的投资者由于某种原因没有进行登记，只要还在诉讼时效期间内提起诉讼的，仍适用人民法院的该判决、裁定。这种制度的优点是由遭受损害的投资者推选自己的代表人进行诉讼，可以避免大批的股民涌进法院的现象。由于一旦发生证券民事赔偿的诉讼，相关投资者人数众多，且地域垮度很大，几乎遍及全国，如何选定代表人在实际操作上也相当困难。对于《民事诉讼法》规定的诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，必须征得被代表的当事人同意的规定，在操作上也十分困难，即使可行也成本昂贵。
由于地域、交通、通信等因素，遭受损失不大的投资者为避免麻烦可能不在人民法院的公告期间进行登记，在诉讼时效内也不主张权利，这样在判决中所确定的不法行为者的赔偿额可能大大低于其违法所得的利益，反而放纵了不法行为人的不法行为。从现行的民事诉讼法的规定看，代表人必须是由当事人推选的.，且诉讼标的是同一种类的，即参与诉讼必须是具有共同或同样的法律利益，这些限制条件不太适合证券民事诉讼。有人主张扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围，允许某些团体可以基于有关法律的规定，直接以诉讼代表人的身份代表众多的投资者提起诉讼。只要代表人是善意维护投资者的利益，严格按照相关的规定行事，就可以就变更、放弃自己的诉讼请求、承认对方的诉讼请求和和解等事宜独立地作出决定。
在此也建议尽快成立中小投资者权益保障协会，发挥专业优势，帮助中小投资者处理所遇到的权益损害问题，提供法律咨询，保障中小投资者的复兴。此协会可以接受中小投资者赋予的诉讼行使权，代表受害投资者实施集团诉讼，如同消费者协会代表消费者提起诉讼一样。这样可以避免中小投资者单个诉讼因诉讼成本和信息等不对称而处于弱势。
第二种是股东代表诉讼制度。它适用于当上市公司董事会不就损害上市公司利益的主张权利时，上市公司的监事会或小股东可以以上市公司的名义起诉包括董事在内的被告，因为在大股东控制上市公司的情况下，大股东自己控制的董事会自然不会向大股东主张权利，要求其赔偿损失，此时，监事会或小股东就可以代表上市公司向大股东主张权利，要求赔偿。此制度的施行要以一定的法律规定为依据，因为监事会或小股东要以上市公司的名义起诉要得到法院的承认。对于多少小股东可以提起这种诉讼，小股东的人数、持股比例等等，我国现行的法律没有相关的规定，同时小股东在地域上又具有很广的分散性，操作起来也在一定的难度。
第三种是集体诉讼制度。集体诉讼在美国应用较多，它不同于我国的代表人诉讼制度。以亿安科技操纵案为例，如果某一个诉讼判决生效了，此案中的投资者胜诉，其他因判决书中所规定的原因而受到损失的投资者就都可以根据这个判决要求索赔。但在我国目前的诉讼制度下，如果投资者不起诉，他就不会因为其他投资者同一案件的胜诉为依据直接提出索赔。
在管辖上，根据我国《民事诉讼法》及相关的规定，对于一般的民事侵权纠纷，可以适用选择管辖，即选择被告所在地或侵权行为地（包括侵权行为实施地、侵权行为发生地、侵权行为结果地）的法院管辖。对于多个被告，原告可以选择一个被告的住所地法院提起诉讼。如果把证券民事赔偿的案件作为一般的民事诉讼来处理，对于多个可选择的管辖法院，原告（受害的投资者）可以选择一个方便自己诉讼的法院起诉。一般来讲投资者较趋向于选择当地的证券交易所、证券公司、证券结算机构（侵权行为结果地）所在地的法院进行诉讼。而证券公司几乎遍布我国的大中小城市，若每个受害的投资者都到当地的法院起诉，则仅银广夏一案的数目就要以万计，这样不仅原、被告的诉讼成本很大，法院也要被那么多投资者挤得水泄不通，同时也极有可能对于同类案件不同的法院作出不同的判决。
鉴于证券民事赔偿案件的原告涉及面较广，若允许全国各地有管辖权的人民法院均可受理此类案件，一是诉讼成本较高，二是法院诉累，三是易产生相同案判决不一。根据《民事诉讼法》的规定，最高人民法院负责审理在全国有重大影响的案件，但若凡证券民事赔偿案件都由最高人民法院审理也不现实。在我国的证券交易所只有上海和深圳两家，广大投资者也大都集中在我国的沿海地区，沪深两地的法官对证券业务素质方面都有一定的基础，可以由最高人民法院指定凡涉及因侵权而发生的证券民事赔偿的案件可由上市公司的上市地上海或深圳的某一中级人民法院受理。在受理后由法院发布公告，同时在证券交易所、证券公司及其经营部、证券登记结算机构及相关报章上发布公告，说明案件情况及诉讼请求，通知相关权利人在一定的期间内向人民法院进行登记。
对于证券民事纠纷，司法程序当然是最终的，但它并不能代替、排斥其他解决方式，如仲裁、调解、和解、行政处理等。同时，证券市场具有高风险性，如果投资者因为亏损就提出民事索赔，不仅会干扰法院的正常工作，而且会影响证券市场的稳定。有人建议设置民事诉讼前置程序，起诉前须经过有关机构（如证监会、中小投资者权益保障协会等）的调解、行政处理等先行解决纠纷的程序，如当事人对处理结果不服，再向人民法院起诉。
9月21日，最高人民法院向各级人民法院发出了关于暂不受理上市公司民事赔偿的通知。因此，209月11日江苏省无锡市崇安区人民法院正式受理了陈寿华等投资者诉银广夏一案，()9月21日该法院接上级法院通知，暂不审理原定于年10月15日开庭审理的此案。2001年9月20日上海的100多位投资者向上海市第一中级人民法院递交了起诉银广夏的诉状，9月24日该法院表示暂不受理此案。最高人民法院的有关负责人称暂时不予受理，并非永不受理，也不是所有的证券案件都不受理。暂时不予受理的只是针对因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的民事赔偿案件。原因主要是我国的证券民事责任制度不很健全，司法工作人员的相关素质有一定的局限性，法院暂时不具备审理的条件。但《证券发行与交易管理暂行条例》第17条、第77条和10月最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》已经表明我国相应的立法和司法准备已经完成。最高人民法院在就有过司法解释明确，股票发行、交易中的争议，人民法院应当予以受理。至于难以操作的赔偿问题不是法律解决的问题，而是个案应该解决的问题。在司法解释文件不能短期出台的情况下，最高人民法院可以尽快启动对个案的审判程序，以开创性的司法判决来确立证券民事赔偿的机制，解决当前立法与司法实践相悖的尴尬局面。
值得高兴的是，证券民事赔偿问题已引起了中国证券监管部门和司法机关的关注，证监会鼓励合法权益受侵害的中小投资者提出民事赔偿，管理层正在研究设计症状市场民事诉讼机制。最高人民法院也已正式开始研究起草《证券法》的司法解释，以杜绝上市公司等的欺诈等不法行为，切实保护中小投资者的合法权益。同时，加强法律官队伍素质建设，为证券民事责任制度的建立和完善创造良好的条件。随着广大投资者的维权意识已经觉醒，中国证券市场法制化进程的不断加快，监管部门的监管措施逐步到位，司法制度的不断完善，相信中国证券业会更好地健康发展！
篇2：行政赔偿诉讼答辩状
答辩人xx县人民政府。
现答辩人就原告QZX对答辩人提起的行政赔偿诉讼案，作出如下答辩。
总的意见是：应驳回原告的起诉或驳回其诉讼请求。
一、原告的起诉，程序违法。
本次起诉，原告是基于其所称答辩人“故意不依法履行‘加工房协议’划地复建给原告造成“来的财产损失”(见原告诉状)而提起的赔偿请求。向答辩人提出的行政赔偿申请，原告是基于其所称答辩人的“‘xx府函(xxxx)16号’《行政复议告知书》被判决确认违法”，给原告“造成18年来的损失”(见原告申请书)而提出的行政赔偿申请。
最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提”。原告本次起诉中的“故意不依法履行‘加工房协议’而给原告造成“18年来的财产损失”这一诉求，实质上属于另一个行政赔偿申请，答辩人并没进行先行处理。而原告径直起诉，已经严重违反法定程序。人民法院应不予受理;如已经受理，应裁定驳回起诉。
二、本案受诉法院对本案没有管辖权。
最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第八条规定：“赔偿请求人提起行政赔偿诉讼的请求涉及不动产的，由不动产所在地的人民法院管辖”;第九条规定：“单独提起的行政赔偿诉讼案件由被告住所地的基层人民法院管辖”。本案涉及不动产，因原告要求履行的“加工房协议”中，有一项就是要求划地复建安置96.2㎡。本案受诉法院既不是不动产所在地的人民法院，也不是被告住所地的基层人民法院，所以，没有管辖权，应裁定移送。
三、从实体上，原告也不应得到其所诉称的行政赔偿。
(一)、xxxx年10月22日原告与答辩人方所签订“加工房协议”中，并没有确认应当在具体什么时间安置原告的加工房。所以，任何时候对加工房安置，答辩人方均不存在违法或违约。
(二)、xx市高院在审理“(xxxx)渝高法行终字第00137号”一案期间的xxxx年，答辩人方已经对加工房予以了划地安置(见“00137号”判决书第9页)。所以，原告所称赔偿的基础事实已经不存在。
(三)、即便“xx府函(xxxx)16号”《行政复议告知书》被“(xxxx)渝高法行终字第00137号”行政判决判决确认违法，也与原告所称损失之间构不成因果关系。
1、xx府函(xxxx)16号《行政复议告知书》这一具体行政行为的作出时间是xxxx年7月9日。而原告所称的18年来的损失，系指xxxx年至xxxx年。即或这个告知书违法，也绝对不可能与xxxx年至xxxx年这间的所谓损失构成因果关系。
2、基于答辩人方于xxxx年已经对加工房予以了划地安置，即或这个告知书违法，也不会造成xxxx至xxxx这3年的所谓损失;即便有损失存在，也构不成因果关系。
3、纠正xx府函(xxxx)16号《行政复议告知书》后，顶多只能引起答辩人受理原告当时提出的行政复议申请的法律后果。但受理后，并不必然得出原告在当时的行政复议申请中所提：确认答辩人方“xxxx年对申请人作出的政府行为《加工房协议》，至今不履行复建安置和补偿的行为不当”的申请会得到支持的法律后果。只有得到了支持，才有可能产生行政赔偿。但从实质上看，原告当时的申请不可能得到支持。最最基本的原因至少有一点，即：《加工房协议》中，并没有确认或约定答辩人方应当在具体什么时间安置原告的加工房。因此，xxxx至xxxx年这期间，即便有损失存在，也构不成因果关系。
谨此答辩，恳请采纳。
此致
xx市第三中级人民法院
答辩人：xx市xx县人民政府
代书：付xx·律师
xxxx年3月28日
篇3：行政赔偿诉讼答辩状
答辩人xx县人民政府名山街道办事处。
法定代表人石xx，主任。
答辩人现就XXQ等上诉人不服“(xxxx)渝三中法行初字第00013号”行政判决提起上诉一案，作如下答辩。
总的答辩意见是：一审判决正确，应维持原判，驳回上诉。具体理由如下：
一审是以上诉人在一审的'起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围而驳回起诉的;认定不属于受案范围又是基于认为管委会的答复行为是重复处理行为。
所以，本案的关键点是：要查明并析明管委会的答复行为是，还是不是重复处理行为。
而纵观上诉人的上诉，却漫无边际地大谈与此关键点无关的所谓事实与理由。
答辩人认为：
重复处理行为，是指行政机关所作出的没有改变原有行政法律关系、没有对当事人的权利义务发生新的影响的行为。这种行为通常发生于对当事人历史遗留问题进行处理后，当事人又向行政机关提出申诉，行政机关经过审查，维持原有的行为，驳回当事人的申诉。
本案中，不能因为管委会方的答复中没有“申诉”二字，没有“驳回”二字，就不是重复处理行为。从本质上看，该答复完全符合重复处理的行为特征。一是，没有改变280号房屋的属性即“三峡淹没不予补偿”;二是，没有改变原名山镇人民政府(即现答辩人)按照《关于处理旧县城房屋搬迁遗留问题的通知》文件精神，与各上诉人分别签订的《xx县旧县城住房补助协议》中，所确定的行政法律关系。三是，没有对各上诉人的权利义务发生新的影响。
行政诉讼制度之所以规定对这类行为不能提起诉讼，主要是基于三点考虑：一是重复处理行为没有对当事人的权利义务产生新的影响，没有形成新的行政法律关系;二是如果对这类重复处理行为可以提起诉讼，就是在事实上取消复议或者提起诉讼的期间，这也就意味着任何一个当事人在任何时候都可以通过申诉的方式重新将任何一个行政行为提交行政机关或法院进行重新审查，有悖于行政诉讼设定的目的;三是如果将这类行为纳入行政诉讼受案范围，不仅不利于行政法律关系的稳定，而且不利于行政管理相对人对行政行为的信任。
综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
此致
xx市高级人民法院
答辩人：xx县人民政府名山街道办事处
代书：付xx·律师
xxxx年2月18日
篇4：行政赔偿诉讼答辩状
答辩人：苏州市建设局
住所地：苏州市锦帆路239号 法定代表人：游膺 职务：局长
为原告***等人不服答辩人核发的苏建拆许字(20XX)第24号房屋拆迁许可证，提起诉讼一案，答辩人作如下答辩：
一、答辩人核发的苏建拆许字(20XX)第24号房屋拆迁许可证，符合法定条件，应予维持。
20XX年6月16日，苏州市轨道交通有限公司根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第七条，苏州市《苏州市城市房屋拆迁管理条例》第六条之规定，向答辩人提交了申领拆迁许可证申请表，建设项目批准文件，拆迁补偿安置资金存款证明等文件材料，答辩人对此进行了审核并实地查勘，核查了的拆迁范围。
20XX年6月18日答辩人根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条之规定在拆迁范围内张贴了公告，告知了拆迁范围内的公民可在规定的期限内提出听证申请。
根据相关人的申请，答辩人于20XX年7月4日下午召开了轨道交通工程三个拆迁标段的听证会，并作出了听证意见书。答辩人依据听证意见，于20XX年7月8日向苏州轨道交通有限公司核发了苏建拆许字(20XX)第24号拆迁许可证，并在苏州日报上刊登了拆迁公告。
综上，答辩人认为：依照法律规定审核苏州轨道交通有限公司提交的申领拆迁许可证的文件资料，向其核发拆迁许可证的具体行政行为合法、有效，应予维持。
二、原告的诉讼理由不能成立应予否定。
其一、原告所有的房屋受到《宪法》、《物权法》的保护，但是法律也从末规定过房屋受法律保护而不能实施拆迁。何况答辩人所核准许可的拆迁项目系城市交通设施建设工程，属市府实事工程，为实现社会公共利益保证建设项目的顺利实施。答辩人依法核发拆迁许可证的行为并无不当。
其二、对原告所有的房屋实施拆迁并非无偿灭失原告的房屋，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》等相关规定，建设单位(即拆迁人)应当依照拆迁规定给予补偿，这一点与《物权法》中的征收规定完全一致，并不矛盾。因此，原告认为房屋受法律保护不能实施拆迁的观点不能成立应予驳回。
综上，答辩人认为其核发拆迁许可证的具体行政行为符合法律规定，应予维持，原告诉称的理由不能成立，应予驳回。上述答辩意见，恳请行法院予以采纳。
此致
苏州市金阊区人民法院
苏州市建设局(盖章)
二0**年十二月三十一日
篇5：上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究
上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究
股东代表诉讼是实现股东民事权利的重要手段。
股东代表诉讼指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。
上篇
上市公司的民事侵权责任
1、侵权行为的事实构成
侵权行为的事实构成在本文中指上市公司的哪些行为构成虚假陈述行为。
虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定。我国《证券法》第59条也按此定义，把虚假陈述行为分为虚假记载、误导性陈述和重大遗漏三种形态。
1.1 虚假记载
虚假记载是指上市公司在证券发行、交易和相关其他活动中捏造事实或误认为事实并在公开文件中予以不实记载的虚假陈述行为。其特点是：（1）信息公开义务人就有关事实作出了公开陈述；（2）该公开信息中有不真实成分可能是恶意虚构，也可能是过失误认；（3）该不实记载确实可能影响投资决定。
虚假记载在实践中主要体现在财务报表上，常见有（1）虚增资产负债比例，虚构公司偿债能力；（2）虚构投资者权益，夸大公司实力；（3）虚报赢利、虚构投资价值；（4）虚构成本费用率，夸大公司效益。除上述方法外，还可能用多报营业收入、虚构营业资本周转率、高估无形资产、夸大公司信用等手段进行财务报表方面的虚假记载。我国证券市场由于形成时短，现代企业制度也远未建立，会计、审计制度本身不健全，加之营私舞弊，上市公司公开的财务报表时有虚假记载。如初，琼民源公布财务公告，谎称“实现利润5.7亿元，资本公积金增加6.57亿元，每股盈利0.867元”，其中虚构利润达5.4亿元。
1.2 重大遗漏
重大遗漏指上市公司在证券发行、交易和相关活动中应公开的重大信息而未公开的虚假陈述。其特点是：（1）上市公司有义务公开该遗漏的信息；（2）上市公司故意或过失未予公开；（3）该遗漏信息确实可能影响投资者的投资决定。
判断重大遗漏的标准，一是信息的重大性，二是披露的时效性。
我国证券法对何谓重大性没有明确定义。一般认为重大性应指遗漏的内容足以使理性投资者作出错误投资判断。这里的理性投资者既不指轻率的或保守的投资者，也不指有敏锐商业判断能力的职业或机构投资者，而仅是指一般常人（当其作为投资者时）。只要普通投资者可能认为被遗漏的信息是重大的，那么，法院就可以认定该信息具有重大性。如美国联邦最高法院特别强调信息是否重要取决于一位有理性的持股人在决定如何进行选择之前，是否有很大的可能认为这些信息是重要的。
信息遗漏与信息公开的时效性也有密切关系。这里的时效性有两层含义：其一是信息初次公开应在法定时间公开；其二是上市公司应在该项信息发生实质变化时，及时更改补充已有信息，以使投资者获取当前真实有效信息。如果上市公司没有及时公开法定应予更改的信息，则可构成重大遗漏。
1.3 误导性陈述
误导性陈述是介于虚假记载和重大遗漏之间的虚假陈述类型。特征是：（1）上市公司公开了应公开的事实；（2）表述公开事实的语句在理解上有模糊歧义或与事实不符；（3）已公开的陈述导致投资者误认为所公开的信息就是该事实的全部；（4）该误导性信息确实可能影响投资者的投资决定。
误导性陈述的类型有：（1）语义模糊歧义型，这种陈述使公众有不同理解；（2）半真陈述型，即部分遗漏型，它没有表述事实全部情况，遗漏了相关条件，误导投资者。此种陈述以遗漏的方式致人误解，故纳入误导性虚假陈述。
语义模糊歧义型的误导性陈述，例如一家为电车生产橡皮轮胎的公司公布的招股说明书声称，该公司已从一些大公司处接到了定货单，并且得到了试用定货的通知，表示今后会有大批定货。这个陈述给人印象是该公司业务已完好地建立起来，有发展前景。但事实是，该公司的所有定单都是试用定货，尚未有客户表示任何大量的购买意向，所以该公司的业务是刚刚开始，未有确定的定货。因此该说明书的陈述模糊，易引起误解，构成误导性陈述。
2.侵权行为的归责原则
侵权行为的归责原则是指在行为人的行为致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。
2.1 各国立法例的简要考察
根据美国法律，任何人在证券交易中受到不法侵害，可以依照普通法、衡平法、联邦证券法和蓝天法的明示或默示的赔偿请求权的规定，选择其中之一提起诉讼。其中有关虚假陈述民事责任的主要有：（1）1933年《证券法》第11条规定，注册报告书的任何部分在生效时含有虚假陈述的，任何获得该证券的人都可根据法律和衡平法起诉，除发行人外的其他人如果能证明其已尽注意、勤勉义务，不存在过失，则可不承担民事责任；（2）该法第12条规定，任何人利用口头或书面虚假陈述出售或发行证券的，应对不知有虚假陈述从他处买入证券的人负责，并且该人无举证义务证明其不知或不应知有虚假陈述。
日本证券交易法亦规定除发行公司以外的人如果不知有虚假陈述，尽管给予了相当注意仍不知的或能证明其无故意和过失的，不承担损失赔偿责任。这与美国法的规定一脉相承。
台湾地区“证券交易法”对虚假陈述民事责任的归责态度有一个变化过程，该法修订之前对所有信息公开义务人均采取绝对责任主义（或结果责任主义），即凡有虚假陈述之情事，发行人与公开说明书签字之人都负有完全连带赔偿责任，任何人无免责余地。赖英照先生认为，该种立法对保护投资者而言固有优点，但对发行人以外的人，如果已尽积极调查或相当注意义务，即使无过失，仍须负连带责任，实属苛刻，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书的不实制作，应参照美国、日本等证券法修订增订台湾地区证券交易第32条第2项免责事由，减轻其责任，促进其善尽调查及注意义务；但公开说明书为发行人所制作，其内容如有虚假陈述，发行人应负完全责任，故发行人不适用此种免责事由。1990年10月颁布的修订后的台湾地区证券交易法采纳了此观点。
2.2 我国的立法选择
从上述立法例的简要考察中可以发现：对发行人以外的信息公开义务人（如中介机构等）无不采取过错责任原则归责，举证上适用一般过错推定。而对发行人（本文称上市公司）应承担何种责任则颇有疑问。如果仅仅从上市公司承担责任并不考虑其是否存在过错而认定是适用无过错责任，似乎可行，但仔细推敲，本文倾向于把上市公司承担的虚假陈述责任称为特殊过错推定的过错责任。
无过错责任是法律不考虑行为人主观过错，无论有无过错都足以构成责任。特殊过错推定的侵权责任是法律考虑行为人过错并予以法律推定，因此该种责任构成中过错要件一般只是形式要件，除非被告能证明法定抗辩事
由的存在。笔者认为在上市公司应当发布的信息中有虚假陈述的存在时，必有主观过错，故法律上无须为上市公司设定其自身主观上的免责事由。
3.侵权责任的因果关系认定
因果关系是确认上市公司侵权行为中最为关键的环节，一般都较为复杂且难以确定。在中国股市第一案“红光索赔案”中，法院正是认为原告的损失与被告的违规行为之间没有必然的因果联系，因而将它作为驳回起诉的理由之一。
3.1 因果关系的理论分析
侵权行为与损害事实之间的因果关系，有时简单明了，一个原因产生一个结果，显而易见。但在更多的情况下，因果关系错综复杂，某一损害结果的发生可能是由于多个原因造成。究竟应如何确定因果关系，归纳起来主要有以下两种对立的学说：
一种是相当因果关系说，该学说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，由于缺乏任何一个条件，损害都不会发生，因此，各种条件都是法律上的原因，因而不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当负责。
另一种是必然因果关系说，这种学说认为，只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果联系。
3.2 因果关系的实证分析
在“红光索赔案”中，投资者购买红光公司的股票受到损失，原因当然是多方面的。从因果关系的链条来看，投资者受损的最直接原因是由于其股票卖出价格低于买入价格；股票价格下跌的根本原因虽然是红光公司的资产质量差，但直接原因则是由于证监会处罚了红光公司，使投资者对其丧失了投资信心；证监会之所以会处罚红光公司，是因为其存在严重的违法违规行为。这些因果，哪个才是投资者利益受到损害的必然原因呢，是那些与红光公司有关的信息提供者的虚假陈述，还是投资者购买股票的决定，抑或是证监会对红光公司的处罚决定？的确，在证券市场上，投资者如果不买股票自然就不会受到损失。但是，不能因此把投资者的购买决定当作是其受到损失的唯一必然原因。具体到本案，如果红光公司的财务状况确实与信息提供者的陈述相一致，那么，投资者即使购买红光公司的股票，也不会受到损失。上市公司的虚假陈述，无疑是投资者受到损害的重要原因。
3.3 因果关系的举证责任
举证责任是指当事人对自己主张的事实有提出证据加以证明的责任。在诉讼活动中，当事人的`举证责任与其实体利益要求密切相关。如果当事人举证不成功，将承担所主张的事实得不到确认的后果。
一般情况下，民事诉讼采用“谁主张，谁举证”的证明责任原则，但在虚假陈述的民事责任中，投资者要证明自己若非由于上市公司的虚假陈诉，将不会作出某种特定的投资决定，则将使原告背上沉重而不切实际的举证负担，从而难逃败诉的命运；而另一方面，侵权人却可以因此逃避赔偿责任。这显然是不公平的，违背了法律惩恶扬善的宗旨。
在美国，上述难题是通过“推定信赖”原则来解决的。传统上，应由原告提供“信赖”被告不真实说明的证据，这无疑是加给原告一项难以克服的负担。所以，在其司法实践中，认为如果被告负有确定的披露义务，因出于引诱投资者购买证券，而未向投资者披露重大事实，被隐瞒的事实恰恰是一个一般谨慎的投资者认为会影响其购买决策的事实，在这种情况下，原告无需证明他信赖被告的说明行事。此时，举证责任落在被告一方。换言之，如果原告能证明上市公司虚假陈述的重要性，则可推定原告“信赖”的存在。
美国的“推定信赖”原则对于维护投资者的诉权产生了积极作用，对我国证券市场更具借鉴意义。我国证券市场以中小投资者构成的散户为主，其投资判断以非理性居多，这种特点容易成为不实信息提供者为自己开脱民事责任的理由。因为投资者很难证明自己是基于被告人的虚假陈述而作出的投资判断，并遭受了损失。即使举证，其理由也难以有力到足以让法官采纳。因此，如果在我们的司法实践中适用“推定信赖”理论，并辅之以一定的规则，对保护我国弱小投资者有重大意义。
4.侵权行为的抗辩事由
抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。
对于上市公司而言，可以作为抗辩事由的只能由加害人行为之外的原因构成，主要包括不可抗力和受害人自身的故意。
上市公司如果能证明投资者在取得该证券时已经知道该被虚假陈述的事实真相，则可不承担民事赔偿责任。对此免责事由，台湾地区的规定是虚假陈述者“对于善意相对人因而所受的损害”负赔偿责任。反向解释之，指虚假陈述者对非善意相对人不负赔偿责任；《日本证券法》第21条（1）款规定：对于有价证券取得者在申请取得时已知有虚假陈述的，虚假陈述者不负损失赔偿责任；美国《1933年证券法》第11章（a）款也规定：任何获得证券的人（除非被证明在获取证券时，买入人已知其不真实或漏报情况的）都可就注册公告书中的虚假或欺诈内容提起诉讼。其言外之意，若已知悉有虚假陈述的，则无权对加害人提起诉讼。
5.侵权损害赔偿数额的确定
在上市公司作为虚假信息提供者而承担侵权责任的情况下，赔偿数额的确定较为复杂，因此有必要对侵权损害赔偿数额的确定作一探讨。
台湾地区“证券交易法”没有规定虚假陈述损害赔偿的范围。但台湾地区法院在有关虚假陈述赔偿案中曾使用“原告买价减起诉前出售价”的方法确定赔偿范围。
日本《证券交易法》（19）第19条规定了因计划书、申报书等公开文件的虚假陈述而产生的赔偿责任的赔偿数额。该损害赔偿额为，赔偿请求权人为取得该有价证券所支付的价金与下列价格的差额：（1）请求赔偿时的市场价格，若无市场价格则为当时处分的推定价格；（2）请示赔偿前已处分该证券的，为该处分价格。如果虚假陈述者能证明赔偿请求权人所受损失不是由于该虚假陈述导致的，则虚假陈述者对此部分损失不负赔偿责任。但是日本法未规定赔偿请求人起诉（请求赔偿）后裁决前出售该证券情形的赔偿标准。
美国《1933年证券法》第11章（e）对因虚假陈述而生的损害赔偿范围的规定最为详细。该损害赔偿额为，赔偿请求权人为取得该有价证券所支付的价金（但不能超过公开承销的价格）与下列三种价格的差额；（1）起诉前已在市场上出售该证券的，为该处分价格；（2）起诉前诉讼中未处分该证券的，为起诉时该证券的价格；（3）起诉后裁决前出售该证券的价格，如果该价格差额小于投资者支付的价金与起诉时价格的差额。但是，如果虚假陈述者能证明赔偿请求权人所受损失不是由于该虚假陈述导致的，则虚假陈述者对此部分损失不负赔偿责任。
下篇
股东代表诉讼制度
股东代表诉讼是指当公司的权利受到损害，而享有诉权的公司机关不愿或怠于进行诉讼时，法律赋予公司股东代表公司进行诉讼的权利的制度。
1.1与股东直接诉讼区分
股东代表诉讼是一种间接诉讼方式，即引起诉讼的原因并非是
股东利益直接遭受侵害，而是由于公司利益遭受侵害，间接损害了作为投资人的股东，股东是代表公司，以公司的名义提起诉讼，诉讼的后果也直接及于公司，股东只能通过公司股份价值的回升而间接得到补偿。而股东直接诉讼是法律直接赋予股东个人的权利，当股东利益遭到侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼，要求损害赔偿。
1.2与短线交易中股东追索诉讼区别
我国《证券法》第42条规定：持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得的收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。公司董事会不按规定执行的，其他股东有权要求董事会执行。该规定体现了短线交易中股东追索诉讼的权利。在短线交易的股东追索诉讼中，股东虽然也具有代表股东起诉董事会的权利，但它与股东代表诉讼的最大区别在于，在股东代表诉讼中，股东对董事会提起诉讼的原因在于董事会侵害了公司的利益，而在短线交易追索诉讼中，董事会本身并没有侵害公司利益，而只是没有积极行使帮助公司获得利益的权利，公司本身很可能并没有受到短线交易的损害，因此，《证券法》需要接着另外规定当董事会的不作为致使公司遭受损害的
，负有责任的董事应依法承担连带责任。
各国制度设计
由于股东代表诉讼制度肇始于英美，后为其他国家所继承和仿效，因此，在该制度上，英美与大陆两大法系的制度整体分际不太明显，但毕竟缘于不同的法律传统及习惯，细节操作与保护侧重上显然有所不同。各国制度设计虽有所出入，但总的指导思想却是相同的：即既要保护中小股东的诉讼权利，又要防止滥诉现象，以免影响公司的经营运作，进而破坏公司正常的治理结构。
2.1起诉股东的资格
在股东代表诉讼中，为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格从持股期限上进行了限制，有的国家还对股东持股的数量提出了要求。
1．持股期间的限制
（1）同时拥有股份原则
根据该原则，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。
①违法行为继续理论（Continuing Wrong Theory）。在此理论下，如果被告的违法行为有一个持续的过程，则即使违法行为已发生，在行为持续中取得股票的股东，也可以提起代表诉讼。②因为法律的规定而取得股票者。如果股票是依法律的规定（operation of law）而取得的，而前手在违法行为发生时已经是一个股东，则取得股票者可以继受前手的股东地位而提起代表诉讼。
（2）固定期间
“同时拥有股份原则”使对股东持股期限的限制处于一个非确定状态，对当事人的举证能力和法官的判断素质要求都较高。
《日本商法》第二六七条第一款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。
根据台湾地区公司法第二一四条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上，这样，相比于日本，更加提高了诉讼门槛。
2.股份数的限制
美国和日本都没有对股东的最少持股数作出限制，因此，只要持有一股或最小持股单位者都可以提起代表诉讼。但台湾地区考虑到固定持股期限的采用，使得违法行为的发生时间变得不重要，因为即使股东是在违法行为发生之后取得的股份，只要持有时间超过法定期限就可以提起诉讼，这样可能滋生投机诉讼的现象。因此，台湾当局希望通过对持股数量的限制来减少投机诉讼的发生。故此，台湾地区公司法第二一四条还规定提起代表诉讼的股东必须是持有已发行股份总数百分之五以上的股东。
2.2 起诉前的救济
由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济指的是股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。用尽内部救济的程序意义在于：①尽量维护公司正常的治理结构，给公司有关机关一个履行职责的机会。②通过程序缓冲，过滤掉不成熟的代表诉讼，给股东更多三思后行的空间，使诉讼行为更多些理性。③一下子就赋予股东代表诉讼的权利，容易使公司有关机关随时处于诉讼威胁的境地，用尽起诉前救济可以减少股东不负责任的敲诈性诉讼。
1.救济诉诸的对象
（1）公司董事会
（2）股东大会
（3）监事会
2. “救济失败”与“救济豁免”的界定标准
（1）“救济失败”的界定
日本对“救济失败”的界定是通过规定一个等待期。《日本商法》第二六七条第二款规定“公司自前项请求之日起三十日未提起诉讼者，前项所规定之股东得为公司提起诉讼。”，即，股东在要求公司提起诉讼之后，必须等待三十日，在这期间如果公司还不提起诉讼，则股东通过公司内部的救济被认定为失败，该股东即获得代表诉讼的权利。在这点上，台湾地区完全承袭了日本的做法，将等待期亦规定为三十日。
美国成文法中没有关于“救济失败”的界定，案例中也鲜有提及，原因在于美国绝大多数股东代表诉讼案例中，股东都喜欢直接寻求“救济豁免”。
（2）“救济豁免”的标准
日本和台湾地区没有关于“救济豁免”的规定。在美国，寻求“救济豁免”则是普遍做法。美国关于“救济豁免”的标准是由判例法建立起来的，大部分的法院认为如果事先请求董事起诉这个程序是“无益的”（futile），则股东可以豁免这个程序而直接提起代表诉讼，但各州法院对于“无益”的标准却没有一致的见解。
2.3 诉讼的原告和被告
1. 原告
（1）用尽内部救济之股东
股东在用尽公司内部救济手段或获得救济豁免之后就可以提起诉讼，在各国的法律规定中，这些股东的诉讼原告地位毫无疑问。
当股东在提起代表诉讼之后、诉讼结束之前将股份转让给他人，该受让之股东能否继承诉讼的原告地位呢？各国法律对此并没有作出明确规定，但法律界之通说认为，如果股东在起诉后转让股份，则因丧失股东身份而丧失原告资格，诉讼也将因不合法而被驳回，受让股份之人并不能继承代表诉讼原告地位。
（2）公司可加入原告
《日本商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。该条款包含三层含义：一
是公司在股东代表诉讼中可以加入原告行列；二是公司可以参加诉讼也可以不参加诉讼；三是如果公司参诉可能使得诉讼拖延或法院负担显著增加时，可不许其参加诉讼。根据日本民事诉讼法第201条第二款规定，对于为了他人的利益而提当原告或被告的确定判决，对于该他人也有效力。因而，即使公司不参加诉讼，判决效力也当然及于公司。与此相对应，《日本商法典》还规定了两款条文以保护公司利益：其一为诉讼告知。《日本商法典》第268条第3款规定了提起代表诉讼的原告股东，须立即将诉讼情况告知公司。诉讼告知一般会产生两个法律效果，一是诉讼效力及于被告知人，二是使被告知人获得参加诉讼的机会。其二为再审之
诉。《日本商法典》第268条之3第4款规定，如果原告、被告合谋诈害公司且已形成确定判决时，公司可以申请再审，即成为再审程序中的原告。
2. 被告
（1）董事会
（2）其他危害公司者
（3）公司的特殊地位
2.4 诉讼管辖
诉讼管辖的确定涉及到由哪个法院来受理股东代表诉讼的问题。股东代表诉讼中，各原告股东、公司及侵害发生的地点经常位于不同的地方，诉讼受理的地点对诉讼成本、效率及判决的结果都会产生直接的影响。各国对诉讼管辖的确定分别采用以下几种做法：
1．适用诉讼一般原则：原告就被告及侵权行为地原则等
2．规定专属管辖：由公司所在地法院管辖
3．一般为公司所在地管辖，跨州诉讼由联邦法院管辖
2.5 诉讼担保
诉讼担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。
1．各国关于诉讼费用担保的规定
2．关于诉讼担保制度的争议
美国目前大多数州没有采纳股东代表诉讼担保制度的现实从一个侧面反映了该制度存在的争议。修订后的《美国模范商业公司法》也没有采纳该制度。
2.6 诉讼赔偿
股东代表诉讼制度设计的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。
1．原告胜诉的情况
（1）被告对公司的赔偿
股东代表诉讼中原告胜诉则意味着公司确实遭到了损害，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象，这在各国法律中不存在异议。赔偿方式包括财产赔偿和非财产赔偿。
（2）原告获得的赔偿或补偿
代表诉讼的被告败诉后，获得直接赔偿的是公司而非原告。固然，公司获得赔偿也可使原告股东间接获得利益，但这种利益是平均分摊给全体股东的，而在诉讼中花费了精力和金钱的仅仅是原告股东。因此，应对原告股东进行赔偿或补偿才符合公平原则。
2．原告败诉的情况
（1）公司可请求原告股东赔偿
（2）董事等被告可请求原告股东赔偿
2.7 保护小股东利益的其他规定
“一事不再理”是诉讼法的一个基本原则，它要求法院对就同一诉因提起的诉讼拒绝受理，以避免重复诉讼，浪费国家和个人的资源。在股东代表诉讼中，为了防止有人利用这一原理，如唆使某股东故意提起诉讼，又接着放弃诉讼，以达到阻止其他股东再提起诉讼的目的，或是有股东提起诉讼后被人收买、或与被告达成和解而满足了个人的利益后放弃诉讼，因此剥夺了其他股东进行诉讼的可能，法律特别设计了一些措施来保护其他中小股东的利益。
作者：复旦大学 大鹏证券联合课题组 来源：《上市公司》第一期
篇6：证券市场民事赔偿诉讼所依据的相关法律法规摘选
证券市场民事赔偿诉讼所依据的相关法律法规摘选
第六十三条发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。
第二百零二条为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二百零七条违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
二、公司法
第六十三条董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
第一百一十一条股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。
第一百一十八条董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围。
董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。
董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
第二百二十八条公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。
三、民法通则
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
四、民事诉讼法
第五十四条当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的`当事人同意。
第五十五条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。
向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
五、股票发行与交易管理暂行条例
第十七条全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。
第七十七条违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。
六、最高人民法院《民事案件案由规定》（试行）
二、票据、证券权益纠纷
161、证券发行纠纷
(1)配股纠纷
162、证券返还纠纷
163、证券欺诈纠纷
164、证券内幕交易纠纷
165、操纵证券交易市场纠纷
166、虚假证券信息纠纷
167、证券投资基金纠纷
168、证券登记、托管、结算纠纷
三、股东权纠纷
169、股票交付请求权纠纷
170、股权转让侵权纠纷
(1)优先认购权纠纷
171、股东会议表决权纠纷
172、公司知情权纠纷
173、公司盈余分配权纠纷
174、公司剩余财产分配纠纷
175、公司决议侵害股东权纠纷
176、股东会议召集权纠纷
四、损害公司权益纠纷
177、股东不履行对公司义务纠纷
178、董事、监事、经理损害公司利益纠纷
七、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》
59、《民事诉讼法》第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。
60、依照《民事诉讼法》第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
61、依照《民事诉讼法》第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
62、《民事诉讼法》第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
63、依照《民事诉讼法》第五十五条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。
64、依照《民事诉讼法》第五十五条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。
证券时报
篇7：试论交通事故赔偿诉讼主体资格和责任的认定论文
试论交通事故赔偿诉讼主体资格和责任的认定论文
近年来，随着社会经济的发展，机动车辆的增多，当事人因道路交通事故的损害赔偿向法院起诉也逐年增多，但有关道路交通事故损害赔偿的法律法规却没有健全，还只停留在原有的《中华人民共和国民法通则》和《道路交通事故处理办法》上，造成审判、实践中无法准确把握尺度，产生分歧。笔者试就道路交通事故引发的几种赔偿主体资格和责任的确定，试谈个人的看法和见解。
一、受害人及亲属请求赔偿的主体资格认定
诉讼请求赔偿的主体资格就是原告，道路交通事故损害赔偿的原告，是指因道路交通事故使其人身或财产受损害的公民、法人和其他组织，或者因道路交通事故死亡的死亡人的权利继受人以及死者生前，残者残前抚养的被抚养人。对于把受害人列为原告，这不会产生导议。但对权利继受人以及被抚养人作为原告的，就有其作法不一，有的只把权利继受人被抚养人中的一人作为代表，列为原告；而有的则把所有的权利继受人和被抚养人全部列为原告。由于各权利继受人和被抚养人的权利是各个人享有的，其权利范围也不一样，如同第一顺序的财产继承人中，只有未满16岁或者已丧失劳动能力又无其他生活来源的才享有请求赔偿抚养费的权利。因此，不能只列权利继受人和被抚养人的其中一人为原告，而应把所有的权利继承人和被抚养人的都对全案的权利人的权利都做出处理。
二、机动车损害赔偿主体资格和责任的认定
《道路交通事故处理办法》第31条规定，“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或全部费用。”从该条款可以看出，在机动车事故损害赔偿责任的顺序首先是交通事故的直接责任人，即造成事故的驾者；单位或车主作为第一顺序责任人仅限于驾驶者系执行职务中致害之时。其余情形下，单位或车主仅在驾驶者无力赔偿时方承担垫付责任，即第二顺序责任人。
三、动车损害赔偿特殊主体资格和责任的认定
（1）租（借）用关系。由于租用人或借用人与车主之间并不存在执行职务的关系，因此依据规定，应由租用人或借用人作为责任的.承担者，如果无力赔偿，则车主承担垫付责任。若借用人或租用人不具备使用，驾驶车辆的资格和技能的，借用或租用关系双方当事人为赔偿主体，共同承担边带责任，若借用人或租用人未经机动车所有人的同意将车辆转借或转租他人使用，借用人或租用人发生交通事故负有责任的，由借用人或租用人与转借人或转租人共同作为赔偿主体承担边带责任。（2）受雇关系。在受雇驾驶员执行职务致交通事故损害赔偿时，由雇主承担赔偿责任；在非执行职务场合，由受雇驾驶员承担赔偿责任，在其无力赔偿时，由雇主承担垫付责任。由于雇主此时不享有运行利益，不能成为责任承担者，但雇主一方对雇员具有人的支配管理责任，另一方面对机动车又具有运行支配力，所以从保护受害人的利益角度出发，由雇主承担垫付责任比较恰当。（3）盗用他人机动车的。盗用他人所有的机动车，肇致交通事故时责任主体应为盗用者本人，而不能由车主承担责任。如盗用人再将车借、租给他人，租用人或借用人肇致交通事故时，一种是租借人不知该机动车系盗窃所得。则盗用人作为拟制的机动车主，在资用人与租借人之间依前述租（借）关系情况处理；另一种是租借人明知该机动车系盗窃所得，仍租用或借用该车，而肇致交通事故，则租借人与盗用人承担连带责任。（4）车辆买卖未过户的。在买卖车辆中，常有将车辆交付买受人所有后，但并未履行法定的车辆过户手续，以致车辆买卖无效。对于车辆买卖未过户后，应当是买受人承担赔偿责任，车辆所有人承担垫付责任。
四、第三人的主体资格和责任的认定
《道路交通事故处理办法》确定的过错责任是车辆所有人和驾驶员在自己的过错范围内承担赔偿责任。实践中，显然承认第三人责任。笔者认为：在我国道路交通侵权赔偿责任采用推定过错责任，在承认第三人过失责任后，受害人应当直接要求有过失的第三人承担赔偿责任。但在第三人欠缺赔偿能力时，应首先由机动车一方承担责任，机动车一方在向受害人赔偿以后，有权向第三人追偿。
五、好意同乘者的主体资格和责任的认定
同乘者即无偿搭乘他人车辆或者利用
[1] [2]
篇8：略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择
略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择
最近，有关部门公布了十届人大今后的立法任务，其中《证券法》的修改工作引人瞩目。近几来，要求修改《证券法》的呼声越来越高，其中有一个重要的原因就是广大投资者对证券市场中存在的大量违法违规行为进行诉讼缺乏有力的法律制度保障，从而使《证券法》徒有其名，投资者的权益无法真正得到保障和救济。就民事赔偿制度而言，司法部门也走过了一个由不受理到有限受理的过程，其间也出台了许多相应的司法解释。1月15日，最高人民法院出台了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》），1月9日，最高人民法院又出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）。从中可以看出，司法部门也在进行艰难地探索。一、《证券法》中私权救济制度的不足和《规定》出台的背景
从本质上来看，我国证券法是一部管理法，[1]或者说是政府主导型的模式，立法者和执法者意图通过政府部门的“强行干预”来克服证券市场的.缺陷和不足。近年来，政府和证券管理部门（证监会）也加大了对证券欺诈行为的监管和处罚力度，但仍不能有效的遏制欺诈行为的发生，甚至一度泛滥成灾，究其原因，笔者认为还是缺少相应的私法救济机制，忽视或者说是没有发挥私人诉讼在实现立法目的过程中的应有作用。
对此，日本学者田中英夫和竹内昭夫认为：“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害者的救济这一被动方面，还体现在促进法之目标的实现这一积极方面”，[2]并通过“鼓励私人的活动以便补充行政机关能力”。而美国学者理查德。A.波斯纳也认为建立证券民事赔偿制度“有两方面的理由：第一是给受害人予以诉讼的激励，因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的；第二是防止受害人采取过度的预防措施。”[3]
尽管立法者还没有建立相应私法救济机制，但在实务中出现的证券欺诈民事赔偿诉讼使得建立相应机制成为当务之急。底，上海股民姜某以赔偿损失为由，将所有与“红光实业”造假案相关的24名董事及中介机构告上法庭，[4]证券民事赔偿逐渐的进入我们的视野。随后又发生上海100多位投资者起诉“银广厦”，建立证券市场民事侵权赔偿制度已经势在必行。在《通知》出台之前，最高人民法院基于市场和法律的原因曾一度决定“暂不受理”证券民事赔偿案件，[5]引发了广泛的争议。《通知》的出台使得司法正式介入虚假信息披露引发的民事侵权纠纷的审理，刘俊海博士将这一破冰之旅称之为“中国证券业历史上跨出了具有里程碑意义的一步。”[6]《规定》的出台，成为审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性司法解释。最高人民法院只所以把虚假陈述作为了证券民事赔偿的突破口，旨在通过“纲举目张”来建立、完善内幕交易、操纵市场等证券民事赔偿制度。[7]
尽管《规定》仅仅是针对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件制定的救济规则，但是毫无疑问，这是我国迄今为止在证券民事赔偿方面制定的内容最全面、可操作性最强、意义最重大的法律规范，必将有助于增强投资者的信心，减少虚假陈述现象的发生。很显然，这些进步还具有明显的阶段性和实验性特征。就《规定》本身而言，其中的不足之处较多，存在着许多与国外成功的立法实践、国内现有的诉讼资源以及证券市场的自身的特点不相符的规定。本文就证券民事赔偿案件诉讼模式的选择对此做一评析。
二、《规定》诉讼模式选择的评析
对诉讼模式的规定主要见于《规定》的第三部分，即第12条至第16条。[8]很显然，就诉讼模式的选择，《规定》规定了单独诉讼和共同诉讼两种模式。那么，这两种诉讼模式在实践中是否能最大限度地实现“公正与效益”呢？
1、证券民事赔偿案件的特点
众所周知，在证券民事赔偿案件中，由于涉及面广，受害者人数从几人到几百人甚至成千上万不等；有的案件在当事人起诉时可以确定受害者人数，而有的案件在起诉时还不能确定受害者人数。归纳起来，证券民事赔偿案件具有以下几
[1] [2] [3] [4]
篇9：论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式
摘要： 司法解释对证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式的规定引起很大争议，实践中也引发许多问题。在对集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性进行分析的同时，需要探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因。我国如果引进集团诉讼，必须处理好几个关键问题。
关键字： 证券民事侵权，集团诉讼，代表人诉讼
一、问题的提出
201月15日，最高人民法院下发通知，宣布开始受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，呼唤良久的维护投资者民事权利的法律程序终于得以启动。该通知规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这一规定引起很大争议，批评者认为是在增加投资者民事索赔的难度， 在实践中也引发很多问题。 今年1月9日，最高人民法院进一步公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定》（以下简称《规定》）。《规定》以四个条文对如何共同诉讼作了较为明确的规定，同时也否定了民事诉讼法及其司法解释规定的人数不确定的代表人诉讼，即实际上再次排除了集团诉讼这一在国际上较为普遍实行的证券民事赔偿案件诉讼方式。 据一位参与起草《规定》的人士解释，这样规定，是因为证券市场一旦发生侵权行为，受侵害的投资人过于庞大，且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的，投资人也不可能起诉完全相同的被告；每个投资人受到侵害的情况和实际损失很难相同；还因为目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算，仅依靠人民法院完成公告、对权利人登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作，是不现实的 .
笔者认为该人士代表法院所给的理由是值得商榷的。首先，正因为证券侵权赔偿案件属于群体纠纷，才有必要考虑适用特殊诉讼方式。其次，侵权行为人不是单一的，但他们往往负有连带责任，在这种情况下，即使投资人没有起诉完全相同的被告，法院为了查明事实，分清责任，往往也会追加承担连带责任的侵权行为人为诉讼当事人。况且尽可能一次性解决相同的纠纷也是诉讼经济的要求。再次，每个投资人受到侵害的损失虽然不同，但由于现在所有股票交易均在电脑中被记录在案，只要掌握了股票交易的时间、数量、价位，在系统风险特定的情况下，进一步计算个人损失应不难做到。最后，由法院单独对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算的确是一个庞大的工作，但是在管辖规则特定的情况下，如不采用群体诉讼方式而采用单独诉讼和共同诉讼的方式，虽然避开了登记的麻烦，可避不开的是大量有着相同事实问题和法律问题的案件，法院要对它们分别立案、组成合议庭进行审理，其实际工作量之和并不见得就比登记少。可见，法院所给的不采集团诉讼的理由极其单薄，甚至可以说根本就不成立。法院不采用集团诉讼的真正原因何在？当然这样的追问其实隐含着一个需要论证的前提，那就是证券民事赔偿案件是不是确有必要采用集团诉讼的方式。故本文旨在阐述集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性，在此前提下探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因，并进一步对我国引进集团诉讼过程中必须处理好的几个关键问题进行分析，以期为司法实践提供参考。
二、集团诉讼及其特征集团诉讼制度
源于12、13世纪英国的衡平法。在美国，早在1848年纽约州民事诉讼程序立法时即获得确认，1938年制定的联邦民事诉讼规则也有规定。但其真正得到较大发展并引起广泛关注的是在20世纪60年代。1966年联邦最高法院修改了联邦民事诉讼规则第23条，使集团诉讼制度得到了完善。此后，美国集团诉讼案件数量不断增加，到20世纪90年代，利用集团诉讼案件来处理消费者权益保护、产品责任、反垄断、环境保护等群体性纠纷成为潮流。除美、英以外，允许集团诉讼的包括加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚、韩国和我国台湾地区。人们一般把集团诉讼定义为“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”。 具体说，集团诉讼是在法律上、事实上具有众多共通点，而且有着共同利益的当事人，当其主张及抗辩方法具有同一型态时，可由其中一人或数人进行诉讼，而诉讼结果对于有共同目的和利益的众多主体均生效力的诉讼。综合美国集团诉讼制定法上的规定，不难发现集团诉讼有如下特点：
第一，“集团”存在的“拟制性”。“全体成员人数众多，以至实行合并诉讼或应诉不可能”是适用集团诉讼的前提条件之一 （P71），不过，这里人数众多而成为一个“集团”，是出于诉讼程序技术拟制的结果。作为诉讼主体，集团的诉讼权利能力自代表人以集团的名义起诉并被法院认可时存在。也就是说，“集团”资格是司法权赋予的，在实体法上，这个“集团”是不具有民事主体资格的。由于“集团”的利益是众多的当事人利益的总和，当事人之间的粘连性表现为具有同一的事实或法律问题，故判决对集团的成员生效，对“集团”本身并不存在生效的问题。
第二，集团成员利益实现的“间接性”。集团成员人数众多，不可能都参加到诉讼中来。因此，将“集团成员”的诉讼请求集中起来，由代表人向法院提起诉讼，并由代表人来行使诉讼中的权利，承担相应的诉讼义务，是“集团”存在的标志。这种由代表人进行诉讼，集团其他成员间接参加诉讼的形式，被称为“权利实现的间接性”。这种间接性的处理方法具“浓缩功能”，可无限扩大“诉讼对争议主体的空间容量” （P165）。集团诉讼的代表可以自荐产生也可以推选后获得法院认可而产生，除和解与撤诉外其代表权得到全面认可和尊重。如果有集团成员不认可，可以另选、委托律师或直接参加。第三，集团诉讼判决效力的扩张性。根据英美法的通常规则，在诉讼中，那些并没有被指定的当事人及没有通过送达传票程序成为当事人的人，是不受法院对人判决的约束的。这项规则有一例外，即在有关“集体”或派有代表参加的诉讼中，虽然一个集体中只有几个成员是该案当事人，但是法院所作判决，对那些不是当事人的其他成员，或被当事人所代表的人仍有拘束力。 为平衡这种既判力扩张与正当程序的冲突，集团诉讼特别设置了两个程序以保持公平性：一是通知程序，通知涉及通知方式和通知内容两个问题，法律要求对集团成员发出“最可行的通知”，并经过“合理的努力”对所有成员进行个别通知；二是退出诉讼程序，默示参加，明示退出。
第四，集团诉讼中法官职权介入加强。集团诉讼所处理的问题有很多属于公共政策问题，为平衡个人权利与公共利益并使集团诉讼符合程序效率原则，在集团诉讼中对抗制受到限制，法官在程序上和实体上都积极进行控制和审查。根据《联邦民事诉讼规则》第23（d）条，法官有如下职权：决定包括证据提供和辩论在内的诉讼程序的进行；保护集团成员的利益并公正地指挥诉讼；规定诉讼代表人或诉讼参加人的条件；根据退出诉讼人的要求，将其从诉讼中排除出去；其他程序权和监督权。另外，法官必须对诉讼代表人的撤诉或和解行为进行监督，并及时通知所有集团成员。案件终结时，法官必须对决定禁止令的方式和期限、损害赔偿的财产分配及
过程、诉讼文书的送达、参加集团诉讼人员和拒绝参加集团诉讼人员的名单、合情合理地支付律师费等做出规定。
三、在证券民事侵权赔偿案件中采用集团诉讼的必要性
集团诉讼作为美国解决群体性纠纷的法定诉讼形式，当证券市场发生因欺诈等行为侵害广大投资者利益时，投资者自然就会想到利用这种权利救济手段来维护自己的利益。于是，争议随着实践的进行而展开，争议不仅出在采不采用集团诉讼方式，还在于证券民事诉讼制度是否具有合理性这一更根本的命题。笔者认为，集团诉讼在证券民事侵权赔偿案件中适用的必要性可以从以下两个角度来论证：
第一，从民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性原理看，证券民事侵权赔偿纠纷的特点决定了适用集团诉讼的必要性。民事纠纷的形成总的来讲都是因为不同的民事主体之间就有关民事权利或民事权益发生争执，但具体而言，由于纠纷主体之间关系不同、争执的发生原因不同、争执涉及的事实的复杂程度不同、争执所涉及的法律性质不同等等形成不同类型的民事纠纷。而作为解决民事纠纷的手段，也因参加解决纠纷的主体不同，用于解决纠纷的程序不同，纠纷解决结果所反应的意志不同，而形成了不同类型的解决民事纠纷的方式。作为社会问题的纠纷，要在社会生活中得到有效解决，就需要针对其特点的与解决民事纠纷核心问题相适应的民事纠纷解决方式的存在 .这是就和解、调解、仲裁、诉讼等纠纷解决方式而言的。其实，在诉讼里面同样根据不同的纠纷的特点设计了不同的程序、诉讼方式，以使纠纷得到有效解决。证券民事侵权赔偿纠纷的最显著特征有二：一是所涉及受害人人数众多而且受害人地域分布广泛，二是所涉及的总标的额巨大，单个原告的诉讼请求则很小。如果以单独诉讼来处理这类纠纷，从法律上看，首先，中小投资者因胜诉收益不足以抵消诉讼费用根本就不会去起诉，使广大中小投资者牺牲权利。侵权者却因此获得大笔的违法收入，这无异于从制度上鼓励人们违法。其次，当侵权的上市公司所剩净资产小于给全体投资者带来的损失额时还会导致投资者竞争起诉，因为起诉得晚有可能一分赔偿都得不到。从实际运作上看，哪怕只有一部分受侵害的投资者提起单独诉讼，其数量也将是巨大的，法院将因此面临超负荷的工作量，而其中许多重复性工作纯属司法资源的浪费。同时被诉的公司将被迫长期分散其注意力、消耗其资源甚至最终宣布破产。这种消耗尽管可能对其他上市公司产生威慑，但也因此导致了社会资源的不必要浪费。可见，单独诉讼不是解决证券民事侵权纠纷的有效诉讼方式。如果以共同诉讼来处理这类纠纷，虽然比单独诉讼效率有所提高、也节省一些资源，但相差不是太多。共同诉讼要求每位成员直接参诉、分别出庭，这就决定了诉讼仍然是一个繁琐、漫长的过程。更重要的是共同诉讼并没有从根本上解决前面提到的单独诉讼所面临的法律上和实际操作上的问题。与单独诉讼和共同诉讼相比，集团诉讼在处理证券民事侵权纠纷上则具有明显的优势：其一，集团诉讼中由首席原告代理其他成员参诉，受害股东只要不明示退出即视为“匿名成员”参加，这不仅有利平等保护股东权益而且可以避免竞争诉讼。同时，由于只需首席原告出庭或提供证词，律师也只需和首席原告交涉，这使诉讼过程相对简单，却可以一次解决众多股东的索赔问题。其二、集团诉讼中一般都采用“胜诉才收律师费”的方式，即律师按“诉讼风险费”收费，部分诉讼费用先由首席原告支付，而其他匿名成员不需要支付任何费用，这无疑有利于中小股东权益的保护。另外，还有利于确定管辖法院，有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性。总之，只有集团诉讼才是与证券民事侵权纠纷的特点相适应的、能比较有效和公正地解决纠纷的诉讼方式。从实践看，正是集团诉讼充分发挥了其它诉讼方式所不具有的优势，有效地解决证券民事侵权纠纷，维护了广大投资者的利益和证券市场的稳定。
第二，证券民事诉讼的合理性基础要求证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼的方式。由于涉及到现代公司这一复杂组织现象，证券民事诉讼制度的合理性基础既有与一般民事诉讼相同的一面，又有独特的地方。首先，从经典的侵权法理看，“权利受到损害，就应该有救济（Where there is a right ，There is a remedy）”，因此受到虚假陈述侵害的投资者为了寻求救济而提起诉讼，是权利人实现其权利的必然内容，只有当受到虚假陈述侵害的投资者获得合理补偿，才符合公正的基本要求。其次，从公司治理角度看，证券民事诉讼的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意义。“公司治理（corporate governance）”问题所探讨的是在参与订立企业合约的各当事人之间如何配置权利和义务，从而达成最佳的制衡关系结构，以有效地解决现代公司结构中的代理成本问题（agency cost）。 根据现代公司治理理论，主要有内部监控、市场动力、合同激励、外部干预四种机制遏制代理人的机会主义行为。 其中外部干预包括两方面，一是来自政府的监管，所谓法律的公共执行，另外一个就是通过民事诉讼的方式，私人力量获得强制执行力，从而对代理人行为产生直接的影响，又称“法律的私人执行”。证券民事诉讼构成公司治理途径的两个最主要的私力执行方式之一， 它是公司治理途径的一个独立部分。由于市场动力机制会因市场并不总是能够对经理人的行为作出准确的及时的评价性反映而失灵；合同激励机制因难以找到一个恒定准确的指标来刻度经理人的业绩而受局限；内部监控则会因股东分散、存在搭便车现象、过于加强则压抑管理层的经营效能等失效，所以外部干预机制具有不可替代的功能，能很好的补充其它机制的不足。就外部干预而言，政府监管存在“谁来监管监管者”的问题，而且对于整个市场来说资源有限，公共执行并不能穷尽所有的不当行为，所以证券法的私力执行显得特别重要。可见，证券民事诉讼的合理性不仅在于补偿受害者受到的损失从而实现公正，更主要在于作为外部干预的一种，具有不可替代的公司治理的意义。在考虑证券民事救济的诉讼方式时，必须与其合理性基础结合起来考虑，尽可能采用最有利于保证广大投资者利益和发挥公司治理意义的诉讼方式。从这个角度看，采用集团诉讼具有优势明显，一方面广大中小投资者更容易得到有效救济，另一方面使经理层的不当行为更可能受到严格的追究，有力地抑制了代理人的机会主义行为，并间接促成信息的准确、及时、完整的披露，从而增加资本市场的有效性，协助市场动力机制的发挥。另外，法院在处理个案过程中，通过法律解释和建立判例会影响有关公共政策的改变和市场新规则的设定。“之所以在集团的背景下采取诉讼的形式，是旨在通过法院于公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法，并在正当程序的展开过程中使这种解决。
四、最高人民法院排除集团诉讼的原因分析
尽管前面对证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼必然性的论证主要是放在美国这样一种法治较完备、证券市场较成熟的背景下进行的。但中国证券市场的侵权案件与美国的并无两样，为什么最高人民法院不能根据科学的诉讼法理，引进集团诉讼方式来处理这些纠纷呢？笔者认为其真正原因有三：
第一，从制度层面看，人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼衔接难度大。纵观我国现行民事诉讼
法规定的所有诉讼方式，惟有人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼最为相近，故在现行条件下引进集团诉讼显然只有通过完善这一诉讼形式来实现。我国现行的人数不确定的诉讼代表人诉讼与集团诉讼虽有相似性，但差别也是明显的。其一，我国代表人诉讼明确了不确定人数化为人数确定的程序，即权利登记程序，通过向法院登记，使群体成员人数确定下来。对于公告期未明确参加诉讼的，不作为群体成员。而集团诉讼则采取相反的做法，规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼。其二，代表人产生的方式不同。我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人一方商定，而美国的集团诉讼则以默示方法消极认可诉讼代表人的代表地位。其三，判决扩张的方法不同。集团诉讼的判决具有扩张力，除了明示退出集团者外，其效力及于遭受相同侵害的全体受害人，而我国代表人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼的重大区别之处都是我国民事诉讼法所明确规定的，最高人民法院的司法解释只能根据现有法律加以引申而无权任意改变或创制法律。因此，通过司法解释引进美国的集团诉讼难度极大，若强行为之，则有越权甚至违法之嫌。当然，这是就严格恪守宪法确立的权力框架而言，其实我国现阶段这方面意识并不是很强，因此这一困难并非不可逾越。最高人民法院在法律没有明文规定的情况下进行司法解释甚至“突破”法律的规定进行司法解释也不是没有先例。《规定》第7条增加了证券法第63条规定的民事责任主体中没有的证券上市推荐人和实际控制人就是一例。再说对宪法都可以有“良性违宪”，为了保护广大投资者的合法权益对民事诉讼法来个“良性违法”，想必也是可以得到各界的理解的。
第二，从社会层面看，证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时顾虑重重。既然集团诉讼不可能，那退而求其次，采用人数不确定的代表人诉讼总可以吧。毕竟，与其他诉讼形式相比，人数不确定的代表人诉讼还是有其优势的，其判决的间接扩张力至少可以给那些受到少量损害的受害者一个申请直接适用他人的判决而获得救济的机会。可为什么法院连这也排除呢？ 要解释法院这种举措必须充分认识到证券民事侵权纠纷的特殊性及其给法院带来的影响。我国的证券民事侵权纠纷除了具有侵权主体广泛、侵权行为多样、被害者人数众多且地域分布广等一般特点外，还有其特殊性：一是社会敏感度高，我国证券市场发育还很不成熟，有关证券市场的措施往往会对社会产生冲击，甚至可能对国民经济和政治生活产生影响；二是相关法律法规不够明确，证券法、民事诉讼法的相关规定都比较原则，缺乏可操作性；三是相关审判经验缺乏，我国法院在审理证券民事纠纷方面的经验积累和思想准备都很不充分，而且有些相关的理论问题和技术操作问题在证券界和法律界还存有争议。证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时不得不顾虑重重：证券民事侵权纠纷的敏感性使法院审理时因国内外新闻媒体的广泛关注而承受巨大的社会压力；法律规定原则虽为法院“积极进取”提供广大的弹性空间，但处理不当时也使其失去“开脱”责任的理由；经验的缺乏则使各种可能碰到的.困难在想像中加倍放大。理解了证券民事侵权纠纷的特殊性也就明白了为什么我国法院对证券民事侵权赔偿案件的态度会经历从“驳回
第三，从深层次原因看，现行的权力体制使法院难以承担保护投资者的重任。前述两个方面困难的存在其实归根到底都或多或少与法院的权力及其在整个体制中的地位有关。首先，没有创造司法判例的权力决定了我国法院能动司法的空间有限。其实集体诉讼在历史上曾一贯为西方法律所摒弃，后来因英国衡平法院为避免重复诉讼创制强制合并当事人规则才慢慢发展起来的 （P 477-478）。当然，创制判例权力更主要体现在对实体规则的影响上，美国10b―5制度的产生和演化就与美国法院利用判例能动司法密切相关。侵权法领域由于侵权行为五花八门，判例的作用实在不容忽视，英美整个侵权法领域都是通过判例发展起来的，大陆法系也在渐渐吸收英美法系“遵循先例”之精华，注意创造判例，使之与成文法相结合，以应对层出不穷的新类型诉讼。我国若能顺应现实的需求，允许法院在证券民事侵权纠纷的审判实践中创造判例，一方面能使法律规定不明确带来的问题得到消减，另一方面还使引进集团诉讼更为必要，因为在集团的背景下进行诉讼产生的规则比在单独诉讼或共同诉讼条件下产生的规则能获得更大的正当性。其次，缺乏真正的司法独立使法院难以底气十足地应对挑战。鉴于证券民事诉讼的合理性基础不仅建立在使广大受害者获得补偿，更主要在于其具有广泛的公司治理的意义。当前中国的公司治理结构还处于一个转型和全面建构的阶段，由于市场动力的公司治理效能受到很大的遏制，“管理者缺位”造成内部监控存在很多问题，政府监管的力度和广泛性还远远不够，大量市场不当行为不能得到及时查处和惩治，在这种情况下，证券民事诉讼具更加特别的意义。按说法院应顺应时代需求，积极介入才对，为何反而表现出一种畏缩的立场呢？问题的关键在于法院的介入实际上意味着证券监管模式的转变。证券市场大致有三种监管模式：“纯法院”模式、“纯行政”模式和“法院与行政相配合”模式。其中中国证券市场十几年监管经历更像“纯行政监管”，而英美在20世纪中期之前为“纯法院”模式之后转型为“法院与行政配合”的模式。从世界各国经验看，混合模式是大势所趋 .法院通过对个案的处理介入证券监管，一方面，让股东和律师能从民事索赔中得到一定补救，从而形成一种激励机制，调动成千上万的股东和市场参与者，去跟踪上市公司及其管理层的行为，调查是否有欺诈、内幕交易和市场操作的存在，寻找诉讼的理由和证据；另一方面，通过对法律的解释和建立判例给市场设立新的规则。正因为法院的介入隐含着不同寻常的意义，所以证券民事诉讼程序就变得至关重要，采不采用集团诉讼不再只是普通的诉讼问题，而是关系到法院将以什么样的方式介入证券监管的问题。在没有真正的司法独立、司法权威尚未建立的情况下，法院不得不处在一种尴尬的位置，不给广大受害者予有效救济有违本身使命，可若积极介入证券监管则将使本已任务繁重的司法系统更加不堪重负。
五、引进集团诉讼必须处理好的几个关键问题
证券交易中，一方相对人往往为不确定的大众，买卖双方信息严重不对称且其内容是现金流权利，这些特点决定了公众证券市场比一般交易更依赖于法治的保障 .而独立的司法以适当的方式介入证券监管是法律回应市场的挑战、不断走向成熟的必要条件。虽然前面的分析使我们对目前法院的立场有了一种“同情”的理解，但面对保护广大投资者以促进市场发展的强烈需求，法院迟早应给予正面的回应。实际上即便是赞同最高法院采用单独诉讼和共同诉讼方式的学者也不否认集团诉讼是未来发展的方向。鉴于制度发展的路径依赖问题，在我国引进集团诉讼最可行的方法应当是通过完善人数不确定的代表人诉讼来完成。对此，已有学者作了深入的研究并提出了有益的建议，例如应当扩大诉讼代表人的适用范围，把诉讼标的为同一或同种从宽理解为只要有共同的“事实问题或法律问题”即可允许适用代表人诉讼制度；应修改权利登记程序，用“明示退出、默示参加”代替目
前“明示参加、默示退出”的做法；对当事人意见的征集，应规定在推选诉讼代表人时就由当事人事先授权并且诉讼代表人的行为被多数当事人认可便有效；一审判决后全体当事人对是否上诉出现分歧时应允许以分组的方式解决等等 （P243-246） .抛开具体的规则设计不谈，笔者认为，从诉讼法角度看在引进集团诉讼过程中应着重解决的以下几个关键问题：
第一，个人权利与公共利益的衡平问题。由于集团诉讼的必要性与证券民事诉讼的合理性基础密切相关，而证券民事诉讼的合理性基础不仅在于使广大受侵害的投资者获得补偿，更在于其广泛的公司治理意义，法院通过集团诉讼对证券案件进行处理实际上是介入证券监管的一种方式，相当程度上影响公共政策的改变和公共利益的实现。对法院而言则意味着民事诉讼从“纠纷解决模式”向“政策修正模式”的转变。 因此集团诉讼的适用必然要涉及个人权利与公共利益平衡的问题。这要求在设计规则时必须注意：首先，重视法院的职权介入、加强对集团诉讼的管理。从诉讼开始代表人资格、集团的存在与否的审查，集团成员参加诉讼的适当通知，到诉讼中对诉讼代表人行为的监督，直至最后赔偿金分配的方法都不能忽视法官职权的作用。其次，对个人权利与公共利益的冲突进行平衡，必然要对双方都有所抑制，有些取舍完全是基于价值判断作出的，是为了实现更大价值目标所必须付出的代价。对此应有清醒的认识，否则极易因某个具体规则对一方利益的保护不够周全就否定整个集团诉讼的价值。
第二，实践探索与传统诉讼理论的协调问题。集团诉讼是随着群体性纠纷的出现为了实现诉讼经济和诉讼公正的一种有益探索，其理论基础的研究和技术性设计的完善有一个过程。从大陆法系的民事诉讼理论来看，集团诉讼存在许多问题 （P370-379）。比如“诉权让与”问题，集团诉讼中诉讼代表人可以在他人未经任何授权的情况下，即可代表他人行使诉权。而大陆法民诉理论中当事人适格理论和诉讼实施权理论坚持他人的诉讼权利必须建立在合法授权和法律明确的基础之上，以人数多、授予权利存在困难为理由强制行使他人诉权是对他人权利的不尊重，犯了当事人主义的大忌。又如集团诉讼判决扩张与既判力理论存在矛盾。按照既判力理论，民事诉讼确定判决的既判力主观范围，原则上仅限于该诉讼的原告和被告，只有在法律明确规定的情况下，才能及于当事人之外的第三人。特别是以财产法律关系为诉讼标的的诉讼，不存在判决既判力绝对效力的范围。然而，集团诉讼虽诉讼标的属于财产关系但判决实际拥有绝对效力，即只要没有声明退出集团，判决就对其有拘束力，集团成员也因此失去单独起诉的权利，而受他人诉讼结果的约束。对此种种问题，首先要弄清诉讼理论与诉讼实践的关系，诉讼理论总是在诉讼实践积累到一定阶段后归纳总结出来，并随着诉讼实践的发展而不断深入。民诉史上诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论的发展过程都证明了这一点。当新的实践没法用旧的理论来解释时，正是理论进一步发展的契机。因此实践中应采用更务实的方式，不要让过去的理论成为禁锢自己的锁链。其次，理论是对现实的抽象，是一种观察方法，一种解释方法，它涵盖了广泛范围，当它与现实矛盾时，要作深入分析，考察矛盾的实证依据。在证券侵权民事赔偿案件中一些小股东没提起诉讼是因为其所受损失与争取赔偿的费用差距太大，并非其不想，因此代他行使诉权一般并不会违背其意志，相反通过司法解释限制人数不确定代表人诉讼的适用恰恰是对中小股东诉权的一种限制 .从与既判力理论的冲突来说，一般只要律师和诉讼代表人在集团诉讼中尽职尽力并获胜，当事人的权益就能得到保障，另行起诉并没有意义。只有在诉讼代表人和律师为了自己的利益而牺牲他们的利益时才有另行起诉的必要。但对此应是通过程序设计尽可能减少诉讼代表人和律师为自己利益背离集团成员的利益，而不是因此否定整个集团诉讼的引进。
第三，制度引进与相关机制的配套问题。毫无疑问，集团诉讼不是孤立的制度，其有效运转有赖于相关条件的成熟和配套机制的支持。其中至少两点是非常明显的：其一，集团诉讼本身程序复杂，加上所处理对象涉及利益重大，非高素质的法官不足以担此重任。这在我国目前法官整体水平不高的情况下，的确是一个不能不考虑的问题。在反对适用集团诉讼的学者中，法官素质、缺乏经验一直是其重要的理由。对此，笔者认为不能等到法官素质都提高了再引进，面对证券市场对法治的强烈需求，我们“有条件要上，没条件创造条件也要上”，目前完全可以通过管辖的设定来解决这个矛盾。现有司法解释把证券侵权民事赔偿案件的管辖依原告就被告原则确定，排除了侵权行为地的管辖一直有争议，是“增加投资者索赔难度”要害之一。笔者以为，如果把管辖交给证券交易所在地（上海和深圳）的中级法院管辖，可以在一定程度上解决这个问题。尽管中国法官总体水平有待提高，但上海、深圳等地法院系统吸引了相当多的法律人才，他们应有能力迎接集团诉讼的挑战，并通过自身的探索为集团诉讼在更广泛的范围内适用积累经验。如果以没经验为由，一直不允许探索，那永远不可能引进新的制度。其二，集团诉讼只有风险诉讼制度的支持才能充分发挥其功能，成为对证券市场违法行为的一股强大的监督力量。缺乏合理的“风险诉讼”规则，没有专业律师的积极参与，即便借鉴了美国的集团诉讼制度，实践中也难以实现。鉴于我国实践中司法部对律师和被代理人双方协议收费的做法是允许的，可以在进一步探索中尽快确立其法律效力并制定出适当的标准进行规范，以避免其弊端。
「注释」
见恒方：《评〈最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知〉》，载法律思想网-民间法语；陈朝阳：《证券民事诉讼机制的完善》，载《华东政法学院院报》20第1期；陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社年版，第225页。
由于受诉讼方式的限制，实践中已受理的近900件案件，大多以单独诉讼形式受理。最为典型的便是大庆联谊一案，被哈尔滨中院受理、单独立案并开庭的原告有130多人。见《证券虚假陈述司法解释将有三大突破》，载中证网；另律师代理起诉同一上市公司的民事赔偿案中极为困难，代理小股东告ST圣方科案的宋一欣律师，一天内共收到53张传票及开庭通知书。按法院预计每天安排4次庭审计算，在同一个案件上耗费的时间实在惊人，见《证券民事赔偿是断线的风筝》，载2002年10月29日《中国经济时报》。
目前有关证券民事诉讼方式的讨论中，许多人把我国的代表人诉讼与集团诉讼等同，一定程度上造成讨论的混乱。笔者认为虽然两者都属群体性诉讼，但存在实质区别，故本文中，“集团诉讼”即美国的“classaction”，与我国的代表人诉讼严格区分使用。
贾纬 如何理解《关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》 人民法院报，-01-22（3）。
《哥伦比亚法律词典》。政法论坛（中国政法大学学报）。
白绿铉 美国民事诉讼法 北京：经济日报出版社，。
张卫平程序公正实现中的冲突与衡平成都：成都出版社
，1993。
篇10：论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式
两种程序的具体介绍见杜要忠：《美国证券集团诉讼程序规则及借鉴》，载7月号《证券市场导报》。美国联邦民事诉讼规则第23条之2。
潘剑锋 论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性 现代法学，，（6）。
关于公司治理问题比较完整的描述参见秦晓：《组织控制、市场控制-公司治理结构的模式选择和制度安排》，载梁定邦主编：《中国证券资本市场前瞻》，北京大学出版社版，第205～218页。获得正当性。
内部监控即股东自己通过某种方式或设置监控人来实现对经理行为的监控，市场动力即通过控制权市场、资本市场、产品市场和经理人市场给经理人带来压力和惩戒来遏制代理人的机会主义行为，激励即通过合约方式，使代理人因为经营业绩的改善与提高而获益，外部干预即来自公司外部的力量对代理人机会主义进行直接的干预，对四类机制的功能和局限的详细阐述见黄永庆：《证券民事救济制度与因果关系规则》，北京大学法学院图书馆20硕士学位论文。
另一执行方式是对公司法规定的“信托义务”的私力执行，即公司法诉讼制度（主要是股东派生诉讼）。
见 吉村德重：《判决效力的扩张和正当程序》，载《法政研究》第44卷第2号，转引自 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第256页。第3期潘剑峰；陈福勇：论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式
起诉“到”暂不受理“到”有条件受理“复杂过程。在这种背景下，要求法院马上采用威力巨大的集团诉讼确实有点勉为其难。至于排除人数不确定的代表人诉讼显然就属于过激反映了。
最高法院通过司法解释排除民事诉讼法规定的诉讼方式本身是否违法值得研究。
沈达明，编 比较民事诉讼法初论 北京：中国法制出版社，2002。
陈志武 法院如何介入证券监管 财经，2002，（60） 陈志武 法治水平不高时不宜对公众证券市场期望过多 财经，2002，（73）。
陈洁 证券欺诈侵权损害赔偿研究 北京：北京大学出版社，2002。
宋一欣 证券民事侵权赔偿案件应当采用集团诉讼制度 上海法学论坛，2002，（4）。
对两种模式的分析见Cott，Two Models of the civil process，27 Standford Law Revies9（1995）。
张卫平诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析 北京：清华大学出版社，2000。
王祖志 试析证券民事赔偿司法解释的局限性 华东政法学院学报，2003，（3）。
本文原载于 《政法论坛（中国政法大学学报）》20第3期。
北京大学法学院・潘剑锋 陈福勇
篇11：维权论坛:证券民事赔偿会不会引发诉讼连环套
维权论坛:证券民事赔偿会不会引发诉讼连环套
来源:上海证券报2002-01-29
上周，本报“投资者维权志愿团”成员宋一欣律师所在的上海市闻达律师事务所在本报刊登了《律师征集委托启事》，向尚未提出诉讼咨询和委托意向的圣方科技和嘉宝实业的投资者征集委托。这也是最高院《通知》发布以来，第一家正式刊登征集委托启事的律师事务所。
这里，我们请宋一欣律师就证券民事赔偿今后可能遇到的问题谈谈看法，希望能对投资者有所帮助。
---编者
1、就目前所提出的证券民事侵权索赔案，投资者的损失该如何计算？
投资者民事索赔的方法有两种，一种是计算虚假陈述人可得利益，要求其用全部可得利益加以赔偿，实际上这种方法计算了投资者的间接损失；另一种是计算直接损失，不管虚假陈述人的可得利益是多少，只计算由于虚假陈述造成投资者的损失即价差或亏损额。
按照我国目前的'国情和法律制度，只能采取计算直接损失的方式，而不像国外不但可以计算虚假陈述人的可得利益，还可以要求惩罚性赔偿。
如何计算价差，一般观点认为，由于证券市场民事赔偿属于特殊侵权行为案件，故应当剔除其它因素，只计算买入价和卖出价之间的差即可。
但我认为，一旦进入案件审理程序，必然会涉及计算方法问题，被告方及其代理人必然会提出，投资者亏损或价差不单是因为虚假陈述造成，还可能是因为自身操作和判断的失误、供求关系或政策性因素造成的股价正常波动、股市的周期性规律等等因素造成的。虽然，这些观点需要被告方举证，但由此产生的法庭辩论是不能回避的。
在证券市场民事赔偿案件中，不是讨论是否违法违规行为、是否存在过错责任、是否存在违法违规人损害的事实、是否存在因果关系等，而是讨论是否存在投资者受损失的事实、因果关系的程度和影响、计算方法的公平性、投资者应得赔偿额范围及其扣除等。对此，建议最高人民法院出台相应的司法解释。
2、如果投资者胜诉后，状告的上市公司资产状况很差，甚至没有可供执行的财产或者很少，该怎么办？
对此，投资者应当根据自己的实际情况和上市公司的状况作出判断，因为证券市场民事赔偿案件的着眼点和落脚点必须是有可执行的财产，否则意义不大。但是，从破产的角度看，投资者提起民事赔偿案件也是有价值的，按照破产程序，债权清算的程序先于股权清算的程序，投资者通过诉讼，由法院确定亏损额即将投资损失转化成债权，那么在破产时，得到清偿的机会就比较多一点。
3、如果上市公司对索赔者作出赔偿，其他善意投资者不愿意“埋单”，可否再次提起诉讼，这会不会引发诉讼“连环套”？
证券市场民事赔偿案件中，投资者的损失只能向上市公司及其有关责任人员、中介机构求偿。求偿和赔偿中，必然会涉及其他善意投资者的利益损失，而不单单是违法违规者的利益损失。在这种情况下，有必要建立股东代表诉讼制度。在国外，股东代表诉讼制度和投资者集团诉讼制度是相配套的。在我国，如果证券市场民事赔偿案件作出了判决并对相关财产加以执行，必然会催生股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于起诉追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任。诉讼的目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了起诉股东自身的利益。也就是说，民事赔偿案件中，公司拿出财产向投资者作了赔偿，然后，依据股东代表诉讼制度，善意的股东有权代表公司向违法违规者追索公司支付的赔偿款。
(上海市闻达律师事务所 宋一欣律师)
